워터저널 11월호  이슈&트렌드   '물은 누구의 것인가?

“댐 사용권과 저수이용권 분리 필요”

하천법·댐 건설법 등 물관련 법, 민법과 조화 이루어야
물을 적정 이용 위해서는 합리적 분배 질서 형성되어야

1. 물 관련 법제의 구조

(1) 민법
 강물의 배분과 이용에 관한 현행법은 하천법과 댐 건설법이 주류를 이룬다. 이 법률들은 시장과 관계없이 계획에 의한 물관리 방식을 취한다. 수리관계나 시장경제원리와 무관하게 또 물 시장을 상정하지 아니하고 정부 계획에 의한 물관리 방식을 취하고 있다. 물자원의 이용과 배분에 관하여서는 전통적인 민법(관습법)의 원리를 원용하여야 할 것이다. 민법은 물의 분배와 이용에 관하여 일단의 기준들을 규정하고 있으나 전통적인 불문법(관습법)이 있는 경우에 그 관습을 우선적으로 적용한다.
 ① 자연유수의 승수(承水) 의무와 권리  토지소유자는 이웃 토지로부터 자연히 흘러오는 물(流水)을 막지 못한다(「민법」 제 221조제1항). 고지 소유자는 이웃 저지에 자연히 흘러내리는 이웃 저지에서 필요한 물을 자기의 정당한 사용범위를 넘어서 막지 못한다(「민법」 제221조제2항).
② 수류의 변경(관습우선)  구거(溝渠·pipe) 기타 수류지의 고유자는 대안(對岸)의 토지가 타인의 소유인 때에는 그 수로나 수류의 폭을 변경하지 못한다(「민법」 제 229조 제 1항). 양안(兩岸)의 토지가 수류지 소유자의 소유인 때에는 수유지는 수로와 수류의 폭을 변경할 수 있다. 그러나 하류는 자연의 수로와 일치하도록 하여야 한다(「민법」 제 229조 제 2항). 수류의 변경에 관하여 다른 관습이 있으면 그 관습에 의한다(「민법」 제 229조 제 3항).
③ 둑(堰·dam)의 설치와 이용  수류지의 소유자가 둑을 설치할 필요가 있는 때에는 그 둑을 대안(對岸)에 접촉하게 할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해를 보상하여야 한다(「민법」 제 230조 1항). 대안의 소유자는 수류지의 일부가 자기소유인 때에는 그 둑을 사용할 수 있다. 그러나 그 이익을 받는 비율로 둑의 설치 및 보존의 비용을 분담하여야 한다(「민법」 제 230조  제 2항).
④ 공유하천용수권  공유하천의 연안에서 농업이나 공업을 경영하는 자는 이에 이용하기 위하여 타인의 용수를 방해하지 아니하는 범위 내에서 필요한 인수를 할 수 있다(「민법」 제  231조 제 1항). 이 경우 인수에 필요한 공작물을 설치할 수 있다(「민법」 제 231조 제 2항). 공유하천용수에 관하여 다른 관습이 있으면 그 관습에 의한다(「민법」 제 234조).
⑤ 하류연안의 용수권 보호  공유하천에서의 인수나 공작물로 인하여 하류연안의 용수권을 방해하는 때에는 그 용수권자는 방해의 제거 및 손해의 배상을 청구할 수 있다(「민법」 제  232조). 농업 또는 공업의 경영에 이용하는 수로 기타 공작물의 소유자나 몽리지의 특별승계인은 그 용수에 관한 전소유자나 수익자의 권리의무를 승계한다(「민법」 제 233조). 하류연안의 용수권 보호에 관하여 다른 관습이 있으면 그 관습에 의한다(「민법」 제 234조).
⑥ 공용수의 용수권  서로 이웃하는 사람들(相隣者)은 그 공용에 속하는 원천이나 수도를 각 수요의 정도에 응하여 타인의 용수를 장해하지 아니하는 범위 내에서 각각 용수 할 권리가 있다(「민법」 제 235조).

(2) 하천법
하천 유역에 관한 현행법은 치수와 오염통제에 관한 시스템으로 일관한다. 수자원의 안정적인 확보와 관리를 위한 수자원장기조합계획(10년 단위)의 수립과 변경(「하천법」 제 11조) 그리고 이에 근거하여 하천유역의 홍수예방과 홍수발생 시 피해를 최소화시키기 위한 하천유역 종합치구계획(10년 단위)의 수립과 변경(「하천법」 제 11조의 2)은 치수 시스템에 불과하다. 「하천법」(제13조)은 지방1급 및 2급 하천 중 경계하천의 관리를 위하여 시·도지사의 협의에 의하여 그 관리방법을 따로 정할 수 있고 협의가 성립되지 아니할 경우 건설교통부장관에게 재정을 신청 할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 이 협의와 재정의 실효성은 의문이다. 아울러 건설교통부장관의 관리에 속하는 국가하천에 관하여서는 하천유지유량에 관한 고시(「하천법」 제 20조)이외에 다른 예방장치가 없다.
 하천에 관한 비용과 수익에 관한 규정들은 하드웨어 중심이다. 즉 하천법은 하천공사, 하천의 유지·관리 등에 관한 비용과 하천으로부터 생기는 수익을 규율한다(「하천법」 제 47조). 하천관리위원회(「하천법」 제60조)는 수자원계획 및 유역계획의 수립 및 변경에 관한 사항 외에 하천의 건천화 방지에 관한 사항 등(「하천법」 제 62조 제 1항 제 1호)을 관장하고 유수사용 분쟁에 대한 심사·조정(동항 제 2호)을 관장한다. 그러나 수자원계획 또는 유역계획의 실효성이 확보되어 있지 아니하고 물 시장의 미비로 하천관리위원회의 기능이 떨어진다.

(3) 댐건설법
1999년의 「댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률」은 댐 건설 예정지역 안에서의 행위제한(「댐건설법」 제 2조)을 규정함으로써 물 오염의 통제에 관하여 나름대로의 장치를 감추고 있음에 비하여, 상류 지역과 하류 지역의 물 자원의 이용과 배분에 관하여서는, 경제적 접근을 외면하고 있다. 댐 건설 장기계획(「댐건설법」 제B 4조)이나 기본계획(「댐건설법」 제 7조)체계는 물이 ‘경제재’이며 따라서‘시장’에 의한 거래가 필요하다는 원리를 완전히 무시하고 있다. 「댐건설법」은 댐 사용권을 물권으로 보고(「댐건설법」 제 23조), 다목적 댐의 건설로 인하여 현저한 이익을 받는 자에 대한 수익자부담금(「댐건설법」 제 29조)은 알고 있으면서 그 반대의 경우 즉, 댐 건설과 사용으로 인하여 현저한 피해를 보는 자에 대한 배려가 없어 형평성을 잃고 있다.
「댐건설법」은 댐 건설을 촉진하기 위한 18가지의 특례(제 9조: 다른 법률에 의한 인·허가 등의 의제)조항을 두고 이에 대한 반대급부로 댐 건설  지역주민에 대한 지원책 제 3장 제 39조 이하)을 규정하고 있으나, 이러한 단선적 접근방법으로서는 자연자원을 둘러싼 갈등을 예방하거나 해소할 수 없다. 물 자원의 이용과 배분에 있어서는 국가라고 할지라도 우월적인 지위에서 공권력을 행사할 수 없다.

2. 수리권을 둘러싼 마찰과 쟁점

(1) 부처간 관할 다툼
물 관리 문제는 흔히 환경부에서 관할하는 수질관리와 건설교통부에서 관할하는 수량관리를 어떻게 유기적으로 통합할 것인가를 두고 다툼이 빚어진다. 전국적 또는 유역별 물관리 기구를 두자는 제안은 공감대를 얻지만 이 기구를 어느 부처가 관장할 것인가의 여부를 두고 관계 부처간에 늘 다툼이 있다. 물론 수질관리를 위하여서는 최소한의 유지수량이 필요하기 때문에 수질과 수량은 2원적으로 관리될 수 없다. 하나의 물 관리 기구에 두 개의 부처가 병행적으로 참여함이 불가능하지 않다. 수량을 관할하는 부처는 물의 분배 기능을 맡고 수질을 관할하는 부처는 물 오염의 통제 기능을 맡으면 된다.

(2) 간과되는 재산권 법리
‘환경을 보전하기 위하여 물의 수요를 관리하여야 한다’는 입장에서는 물 문제를 둘러 싼 갈등을 개발과 보전의 대립구도로 바라본다. 그러나 물 관리를 둘러싼 문제는 개발과 환경의 대립에 그치지 아니한다. 오늘 날, 물 문제는 환경영역에서 많이 논의되고 있지만, 그 이면에는 자연자원에 관한 다른 분쟁사례에서도 흔히 그러하듯이, 재산권에 관한 다툼이 가로 놓여 있다.
소양강 댐에서 방류되는 물의 취수와 물 값을 둘러싸고 춘천시와 한국수자원공사가 빚고 있는 갈등사례에서도 알 수 있는 바와 같이, 물의 소유와 분배 그리고 이용에 관한 재산권 법리가 정립되지 아니하여 물 문제에 관한 갈등이 그치지 아니한다. 자연자원 내지 물에 관한 대립항쟁을 근원적으로 해소하기 위하여서는 환경권과 재산권 그리고 생존권의 세 영역이 입체적으로 고찰되어야 한다.

(3) 물 값과 물세의 혼동
자연자원으로서의 물은 소유의 대상이 아니다. 물은 자연을 순환하는 ‘공공재’이기 때문이다. 물은 이용의 대상에 그친다. 공공의 물을 적정하게 이용하기 위하여서는 합리적인 분배의 질서가 형성되어야 한다. 헌법과 법률은 물의 분배와 이용에 관한 질서를 규율한다. 헌법에 기초하여 물의 분배와 이용에 관한 질서를 규율하는 현행 법제는 크게 두 가지로 나뉘어진다. 물을 이용할 수 있는 권리 즉 수리권과 그에 대응하는‘물 값’즉, 용수료를 규정하는 법제가 있고 물을 이용함으로써 환경에 지우는 부담을 전보하기 위한‘물세’즉, 부담금을 규정하는 법제가 있다. 전자에 관한 법제에는 민법과 하천법 그리고 댐건설촉진법이 있다. 후자에 관한 법제에는 「한강수계법」 등 4대강 특별법이 있다.

(4) 일반법과 특별법의 충돌
 우리 헌법(제 120조)은 자연자원의 이용에 관하여 특허의 원칙을 선언한다. 그러나 이 원칙을 구체화하는 하위법률들 특히 「하천법」과 「댐관리법」은 전통적인 민법이 근간으로 삼고 있는 자연자원으로서의 물의 속성과 이용질서를 외면하면 물을 관리하는 행정기관의 재량을 확대시키고 그로부터 특허를 받은 물 사업자의 물에 대한 배타적 지배권을 구축하였다. 하천법과 댐관리법은 물에 관한 한 민법에 대하여 특별법의 전단 내지 월권이 지나칠 경우에는 일반법 시스템이 무너진다. 법 체계상 일반법 질서와 와해되면 특별법도 더 이상 기능할 수 없다. 수리권에 관한 한, 현행 하천법과 댐건설법은“상린관계”(이웃사촌) 법리에 기초한 민법상의 유수이용권을 물 관리당국의 재량에 철저히 종속시킴으로써 일반법과 특별법의 공조를 불가능하게 만든다.

3. 기초 법리의 분석

(1) 국가관리의 원칙
 1948년의 제헌 헌법(제 85조)은 주요 자연자원이 국유임을 선언하였고, 이에 근거하여 자연자원국유설은 오늘날까지도 자연자원의 배분과 이용에 관한 입법과 해석에 영향을 미친다. 자연자원국유설은 정부나 공기업에 의한 개발을 뒷받침하고 시장원리에 의한 자원의 배분을 가로막으며 국민의 자연자원향유권 내지 환경권을 제약하는 논리로 작용한다.
1954년의 개정 헌법(제 85조)은 자연자원 국유의 원칙을 포기하였다. 이는 정부나 공기업이라고 할지라도 자연자원을 임의로 처분할 수 없음을 의미한다. 이후 자연자원은 특허의 대상으로 정착되었다. 그럼에도 불구하고 자연자원에 관한 종래의 사고방식과 법 집행 태도가 지속될 경우에 자연자원의 배분과 이용에 관한 갈등이 계속될 것이다.
 
(2) 행정재량의 한계
소유권 절대와 자기책임 원리를 강조하는 근대법제는 어떠한 자연자원이건 간에 누군가의 이름으로 관리할 것을 요구한다. 이러한 법률관에 따라 강과 호소는 국유로 규정되어 있다. 국유라는 말은 “국가가 강에 대한 사용·수익·처분권을 행사한다”는 뜻이다. 강이 국유라는 관념은 강을 흐르는 물(강물)도 국유로 간주하는 경향이 있다. 강물이 국유라면 국가 또는 그 위탁을 받은 사업자는 그 누구의 방해도 받지 아니하고 댐을 건설하고 물을 임의로 취수·배분할 수 있을 것이다.
만약 강물이나 호소가 국유가 아니라면 누구 강물에 대하여 어떠한 권리를 가질 것인가의 여부가 문제된다. 현행 하천법과 「댐건설촉진법」은 강물이 국유라고 명문으로 규정하지는 아니하였지만 국가 또는 그 수탁사업자는 강물에 대하여 독점적·배타적 권리를 행사할 수 있다. 그러나 이러한 법률관은 강물에 대한 상린 관계와 관습상의 이용권을 규율하는 전통적인 민법의 원리와 상충된다.

(3) 유수계통과 유수의 구분
 「하천법」이 강물의 배분 및 이용관계를 규율하지 아니함은 두 가지의 추론을 가능하게 한다. 우선 현행 「하천법」은 “하천이라는 유수계통 즉 하드웨어를 점용하는 주체에게 유수의 사용권이 따라 간다”는 법률관을 기초로 한다. 다음에 현행 「하천법」은 “강물을 둘러싼 수요와 공급이 수자원장기 종합계획(하천법 제11조) 및 하천 점용허가에 의하여 조절될 수 있다”는 신뢰를 기초로 한다. 그러나 이러한 추론은 성립되기 어렵다.

(4) 댐과 저수의 구분
 댐 건설자가 댐을 건설할 수 있는 권리가 인정되는 것과 마찬가지의 이유로 하천 주변의 이해관계자들은 유수의 이용에 관하여 권리가 인정될 수 있다. 이해관계자들의 현재적 또는 잠재적 이용권은 댐 건설로 인하여 저절로 소멸되지 않는다. 또한 건설교통부장관은 댐 안에 갇힌 물(貯水)에 대하여 배타적 소유권이나 전속적 이용권을 가지지 아니한다. 「하천법」은 명백히 하천 즉 유수계통을 국유로 선언하였을 뿐이고 그 안의 유수를 국유로 선언하지는 아니하였다.
자연적 유수는 배타적 소유권 또는 전속적 이용권의 대상이 될 수 없기 때문이다. 유수에 대하여 배타적 지배권을 향유하지 못하는 건설교통부장관은 저수에 대하여서도 같은 입장에 있다. 댐 사용권자가 건설교통부장관으로부터 댐 사용권을 설정 받았다고 하더라도 저수에 대한 배타적 지배권을 향유하지 못한다. 건설교통부장관은 저수에 대한 정당한 권원(title)이 없기 때문이다.

▲ 댐에서 바로 취수하는 물 값과 방류수의 물 값은 차이가 많으므로 댐 사용권과 저수이용권은 분리해야 한다.

(6) 물 값과 물세의 개념분화
종합수자원계획 등에 의한 물 분배의 후유증을 경감시킬 수 있는 방안이 필요하다. 물의 분배를 둘러싼 인허가 중심의 명령통제 시스템과 경제적 도구들의 후유증(distributive sequelae)을 경감시키기 위하여 국가-시장간 ‘새로운 거러가 필요하다. 물 부담금과 같은 ‘이용자 부담금’(user pays)이 지역공동체에  불균등하게 돌아갈 경우 사회정의와 세대내 형평(intrageneration equity)에 관한 쟁점들이 야기되어 보상을 강력하게 요구할 수도 있다.
 물의 합리적 배분과 효율적 이용을 목적으로 하는 물 값(용수료 등) 체계와 물 오염의 통제를 목적으로 하는 물세(부담금 등) 체계는, 같은 법에 양자가 함께 규정되어 있는 경우에 종종 개념상의 혼동을 일으키지만, 구별되어야 한다. 국가는 계획과 세제를 주요수단으로 하는 물 관리 체계를 선호하지만, 형평을 지향하는 가격기구에 의하여 형평을 달성하기도 어렵다.

4. 제도개선방안

(1) 수자원 관리 원칙의 정립
 강물의 이용은 댐을 기초로 한다. 댐 사용권은 “다목적 댐에 의한 일정량의 저수를 일정한 지역에 확보하고 이를 특정용도에 사용할 수 있는 권리”(「댐건설법」 제 2조 제 3호)를 말하고, ‘댐’이라 함은 “하천의 흐름을 막아 그 저수를 생활 및 공업의 용수, 농업의 용수, 발전, 홍수조절 기타의 용도로 이용하기 위한 공작물”(「댐건설법」 제 2조 제 1호)을 의미하기 때문에 댐 사용권은 강물의 배분과 이용관계의 핵심을 이룬다. 즉 강물의 배분과 이용관계는 「환경법」보다 「하천법」과 「댐건설법」에 의하여 좌우된다.
그렇다면 지역의 물관리를 둘러싼 갈등을 법률적으로 해소하기 위하여서는 「민법」상의 전통적 수리권이 제한·변경에 일정한 한계가 인정된다면 하천법과 「댐건설법」을 어떻게 정비할 것인가에 주목하여야 할 것이다. 선진국의 법제들은 일본을 제외하고는 수질과 수량을 완전히 구분하지 아니하며 중앙정부의 계획에 의한 물 관리를 고집하지 아니한다. 특히 영국의 입법사는 물 관리 방식에 대한 시장적 접근의 가능성을 시사한다. 시장적 접근은 물의 재산적 가치를 전제로 한다. 현행 법제는 외국법제에 비하여 물의 재산관계에 대한 배려가 전반적으로 부족하다.

(2) 경쟁원리에 기초한 물 관리
 항만이나 방조제를 건설한다고 하여 그 안을 드나드는 바닷물을 건설자가 배타적으로 이용할 수 없듯이 또한 동력선로(power line)와 그 안을 흐르는 동력이 별개이듯이, 하천(유수계통)과 유수 그리고 댐과 저수는 실정법의 의제에도 불구하고 법 이념상 그리고 경제구조상 별개의 목적물이다. 그럼에도 계속하여 양자를 혼동하는 한, 물의 분배와 이용에 관한 시장적 접근은 원천적으로 불가능하다. 정부 주도에 의한 물 관리계획들의 운용 그리고 조직법제에 의한 한국수자원공사나 농업기반공사에 대한 배타적 수리권의 수권과 같은 반경쟁적 구조는 지양되어야 한다.
공권력의 우월적 지위가 보장되는 자원관리계획만으로 해소할 수 없는 독점과 부당이득 그리고 불평등구조가 지속될 것이다. 물의 배타적 이용에서 야기되는 독점적 이익을 지양하고 중앙과 지방, 지역과 지역, 기업자와 기업자 또는 기업자와 주민 사이의 갈등요인을 해소하기 위하여서는 하천 유수의 이용관계를 시장적 접근이 가능한 민법의 규율에 맡기든지 아니면 「하천법」에 별도의 합리적 법률관계를 창설하여야 할 것이다. 5대강 특별법들에 의한 물이용부담금은 본격적인 수리권의 회복이 아니다. 그러나 물이용 부담금제는 다른 한편으로 물관리에 대한 시장적 접근의 가능성을 열었다.

(3) 하천법의 정비
 하천과 댐의 소유관계에 대하여서는 법리상 특별한 문제가 없다. 「하천법」이 “하천은 이를 국유로 한다”(제 3조 본문)고 규정하였음은 바다와 하천의 속성에 비추어 당연한 선언이다. 하천은 국유이기 때문에 지방1급 하천과 지방2급 하천을 관찰하는 관리청(「하천법」 제 12조)으로서의 시·도지사는 당해 지방하천의 유수계통(「하천법」 제 2조 제 1항 제 1호)을 임의로 변경할 수 없다. 그러나 하천유수를 어떻게 사용하고 관리할 것인가는 수리권의 배분과 관련하여 대단히 중요한 문제이다. 하천유수의 사용·관리에 관한 원칙을 규정한 「하천법」 제 21조는 사용계획의 보고의무와 사용자의 자격이나 우선순위 등에 관하여 아무런 내용을 담고 있지 아니하다.
유수를 사용하기 위하여서는 하천의 점용허가(「하천법」 제 33조)를 받고 유수사용료(「하천법」 제 38조)를 납입하는 것으로 일단의 요건을 갖춘다. 이러한 입법구조는 「하천법」이 강물의 배분과 이용관계를 규율하지 아니하고 치수와 하천점용 및 하천공사 등에 치우쳐 있음을 보여준다. 물론 「하천법」은 「민법」에 대한 특별법으로서 민법상의 수리권을 제한할 수는 있지만 민법상의 수리권을 수정하는 특례 규정은 최소한 그쳐야 한다. 「민법」(제 221조 내지 제 236조)의 물 관련 조항들을 모두 삭제하여 관행수리권 내지 공유하천용수권을 폐지하고 새로운 「물기본법」에서 물 관리 질서를 재편하자는 입장도 있으나, 「민법」과 「하천법」의 기능분담이 바람직하다. 농촌 또는 국지적 몽리지의 경우에는 시장질서를 도입하기 어렵기 때문에 관습법적 질서가 더 효과적일 수 있다. 「하천법」은 유수사용권의 한계를 설정함에 있어 민법상의 수리권을 고려하는 주의규정을 두어야 할 것이다.

(4) 댐 건설법의 정비
 「댐건설법」은 댐의 건설과 댐 사용권의 설정(제 3절)을 요체로 한다. 그러나 「댐건설법」은 유수계통과 유수에 관한 하천법의 혼동을 그대로 이어받았다.‘댐’이라는 ‘물적시설’을 사용할 수 있는 권리의 범주에 ‘저수를 사용할 수 있는 권리’까지 포함시켰기 때문이다. 즉 「댐건설법」은 하천을 막고 댐을 건설하면 그 안에 들어오는 유수를 사용할 수 있는 권리를 자동적으로 인정한다. 이러한 접근은 댐 안에 들어 있는 물(貯水)을 댐의 종물로 인정하는 태도이다.
더욱이 댐 사용권은 물권(「댐건설법」 제 29조)이기 때문에 다른 행위주체는 비록 강 하류의 이해관계자라 할지라도 그 댐 안에 갇혀 있는 물(貯水)의 배분과 이용에 관하여 전혀 대항할 수 없다. 그러나 이러한 해석결과는 법리상 여러 가지 문제를 낳는다. 우선 댐이라는 물적 시설의 건설자가 댐 하류지역 이해관계자들의 수리권을 어느 범위까지 침해할 수 있는가의 문제가 발생한다.
그 다음에 만약 댐 건설자의 수리권침해가 헌법이 보장하는 재산권의 침해에 해당한다면 건설교통부장과의 댐 사용권 설정(「댐건설법」 제 24조)으로 댐 건설자의 하자가 치유될 수 있을 것인가의 문제가 발생한다. ‘공익의 증진’과 ‘피해의 제거’는 댐 사용권에 우선하는 댐 관리의 기본원칙(「댐건설법」 제16조)에 속한다. 댐 사용권과 저수이용권을 분리시켜야 할 것이다.